非居民企业集团境外内部合并特殊性税务处理适用规则探讨

内容提要：非居民企业集团内部合并导致中国居民企业股权被转让情形适用特殊性税务处理的范围过于狭窄——只能适用于纵向的子公司吸收合并母公司，而实践中较为常见的母公司吸收合并子公司等合并重组业务未能得到充分覆盖，影响了非居民企业正常的资源合理配置和股权架构调整需要。同时，这种状况也不利于我国吸引外资。为提升税法的适用性和改善税收的经济效率，应在目标企业税收管辖权仍为我国控制和其预提所得税税负不发生改变的前提下，放宽非居民企业集团境外内部合并适用特殊性税务处理的适用范围。

关键词：非居民企业 内部合并 跨境重组 特殊性税务处理

非居民企业集团基于资源合理配置和股权架构调整的需要，会根据经济环境、形势的变化进行内部资源的整合。整合的过程势必发生资产或股权的转移或交换，特别是跨境重组，还要体现为境内企业与境外企业之间的交易，这使得税收政策的制定变得更加困难和繁琐。我国针对企业重组制定了一系列税收政策，特别是企业所得税重组政策，其核心是将企业重组税务处理分为一般性和特殊性两种税务处理方式。一般性税务处理与正常的资产交易没有本质区别，即在重组交易发生的时点确认相关资产或股权的转让所得或损失，同时目标公司的相关税收属性不能结转利用。而特殊性税务处理与一般性税务处理的根本区别就是在重组交易的时点暂不确认相关资产或股权的转让所得或损失，其实质是通过资产或股权计税基础的原值替代从而实现递延纳税。与此同时，目标公司的税收属性可以结转到合并企业或分立企业继续利用。特殊性税务处理凸显了税收优惠在企业重组中的政策倾斜，体现了国家支持企业规模化发展、鼓励企业并购重组、优化并购重组市场环境的目的。目前，我国企业重组企业所得税制度以正列举的方式规定了三种跨境重组类型可适用特殊性税务处理：第一种，作为非居民企业的母公司向其直接控制的全资非居民企业转让其拥有的居民企业股权；第二种，作为非居民企业的母公司将其持有的居民企业股权向其全资直接控股的居民企业转让；第三种，居民企业以其拥有的资产或股权对非居民企业进行投资，被投资企业满足的条件必须是投资企业的全资子公司。其中，第一种类型包括因境外企业合并导致中国居民企业股权被转让的情形。该情形基于怎样的立法逻辑以及在税法实践中如何适用将是本文探讨的主要内容。

一、跨境重组特殊性税务处理的立法逻辑与非居民企业集团境外合并审视

当今世界很多国家都对企业重组活动制定了特殊的税务处理制度。按照企业所得税的立法逻辑，在重组中发生权益交换和重新安排，依据一般税收原则应当确认资产或股权的转让所得或损失；而在特殊的处理规则中则允许资产或股权的转让暂不确认所得或损失，从而实现纳税的递延。

在特殊规则的制定中，首先需要考虑允许递延纳税的适用条件，在具体立法中一般考虑四个方面。第一，企业重组必须具有合理商业目的。考察世界上重组税制较为成熟的国家，无一例外都要求重组必须具有合理商业目的，否则不能满足递延纳税的适用条件。因此，合理商业目的是构成企业重组适用特殊性税务处理的前提条件。第二，企业重组必须满足股东权益连续性要求。“美国联邦税法根据收购性重组是股东对营业企业的投资者利益在经过变化的公司形式下继续存在的理念来设计收购性重组制度。这种理念不仅体现在收购性重组各方税收待遇的设计中，而且也体现在收购性重组适格要件的设计中。”因此，股东权益的连续是设计免税重组税制的基石。第三，企业重组必须满足营业的连续性要求。营业连续性的核心是目标公司的原历史性营业或原营业资产的重大部分在进入收购方后能够得到继续运营或使用。纵览世界各国免税重组税制的适用条件，从客观方面均是通过两个连续性的满足，使得目标公司的股东对于其股息的利益继续连续和经营活动的利益继续连续，从而使重组被视为企业在法律上的重建，没有构成产生征税的经济地位的重大变化。第四，涉及跨境重组的，必须基于税收主权和税收利益的考量。生产要素的跨境流动引起税源的国际化，主权国家通过制定恰当的税法规则，充分行使有利于自身利益的税收管辖权。世界各国对非居民企业来源于本国的所得征收所得税基本上都是依据来源地税收管辖权，以使税收利益在国家之间进行均衡或非均衡分配。我国《企业所得税法》规定，只要被非居民企业转让股权的目标企业在中国境内，中国即拥有对其股权转让所得征收所得税的权力。

非居民企业集团境外内部合并导致居民企业股权被转让属于跨境重组的一种类型，居民企业由于其股东被合并从而导致其股权被转移的情形，中国拥有征税权。本文以合并类型中较为常见的母公司吸收合并子公司为例，阐释该情形适用特殊性税务处理的立法逻辑。境外母公司吸收合并同一国家的全资子公司，该子公司在合并前持有我国居民企业的股权。在合并后，子公司全部资产和负债转入母公司，从而导致我国居民企业的股权被动转入母公司名下。该项整合属于同一控制下的吸收合并，满足股东权益连续性的要求；同时，子公司的全部资产和负债进入母公司，包括居民企业的股权、经营活动未发生改变，尤其是居民企业的经营活动未发生任何变化，只是其股东发生了变更而已，符合营业连续性的要求。在税收主权和税收利益的考量上，居民企业的税收管辖权仍属于中国管辖，未发生变化，同时，在预提所得税的负担上，由于居民企业股权的变更发生在同一个国家，其预提所得税负担不会发生改变，因此，该项股权被转让的情形并不会造成其未来预提所得税税负的变化。该项合并符合特殊性税务处理的立法逻辑，其税务处理理应得到递延纳税的待遇。我国企业重组企业所得税制在立法设计中遵从了股东权益连续性和营业连续性理论，在符合合理商业目的的前提下，给予企业重组特殊性税务处理待遇。但在对待跨境重组适用特殊性税务处理上我国采取了较为谨慎的立法思想，仅仅推出了三种狭窄的特殊情形，并且针对境外合并规定了特定适用路径。境外母公司吸收合并子公司不符合特定路径要求，从而不能适用特殊性税务处理。

二、非居民企业集团境外内部合并适用特殊性税务处理的特定路径

《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称“59号文件”)作为我国企业重组企业所得税处理的“纲领性文件”，其第七条第一项针对境外非居民企业之间的重组产生的我国居民企业股权被转让的情形规定了较为苛刻的条件：首先，作为转让方的非居民企业必须是受让方非居民企业的直接全资母公司；其次，转让路径不具选择性，必须是母公司向子公司转让其持有的居民企业股权，在路径上规定的仅仅是“母转子”的情形，即母公司持有的股权向子公司转移；再次，作为反避税的考虑，如果该项转让适用了特殊性税务处理，那么在未来如果再发生转让，其预提所得税负担至少不能低于本次转让按照一般性税务处理所负担的水平；最后，对于未来可能发生的再次转让规定了较为严格的期限限制，主导方即转让方非居民企业在三年(含三年)内不可转让受让方非居民企业的股权，并向其主管税务机关作出书面承诺。《国家税务总局关于非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第72号，以下简称“72号公告”)第一条规定了因境外企业分立、合并导致中国居民企业股权被转让的属于59号文件第七条第一项规定的情形。境外母公司吸收合并子公司，子公司持有的居民企业股权被转让到母公司，在转让路径上是属于“子转母”的情形，即子公司的股权向母公司转移，不能满足“母转子”的情形。该合并形式不能满足现行重组税制特殊性税务处理的特定路径要求，不能享受递延纳税的待遇。

既然母公司吸收合并子公司不符合现行重组税制特殊性税务处理的要求，那么什么样的合并形式才能符合适用递延纳税处理的条件呢？不同形式之间适用不同的待遇是否经得住税收中性原则的考量呢？

三、非居民企业集团境外内部合并形式与特殊性税务处理的路径适用

企业合并是指两个或两个以上的企业根据《公司法》的规定不经过清算程序而直接结合为一个企业的法律行为。企业合并在法律上规定了吸收合并和新设合并两种形式。我国重组所得税制在立法层面也遵循了《公司法》的相关规定，具体表现形式为被合并企业并入一家现存或新设企业。

（一）新设合并形式下特殊性税务处理的适用考量

新设合并以参与合并的企业全部注销法人实体

为前提，进而组建新的公司法人实体。在此种情形下，居民企业的境外股东必定是参与合并的企业，其法人实体在合并过程中，将居民企业的股权转移至新设企业。而参与合并的企业与新设企业之间不存在既定的“母子公司”关系，这也意味着不能满足“母转子”的特定路径。因此，新设合并的重组模式将不能适用特殊性税务处理的条件，即现行税制将境外新设合并形式排除在适用特殊性税务处理的范围之外。

（二）吸收合并形式下特殊性税务处理的适用考量

吸收合并以被合并企业注销法人资格为前提，其全部权益转入合并企业为结果。在吸收合并的实现路径上可分为横向的吸收合并和纵向的吸收合并。

1.横向的吸收合并。该种合并的参与各方在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制。居民企业的境外股东如果是合并企业，由于合并企业是接受被合并企业的各项资产和负债，因此，在合并过程中，居民企业的股权一般不会发生变化，因为通常情况下，合并企业接受被合并企业的资产的同时，需要向被合并企业的股东增发股票或支付现金对价。但在特定情形下，居民企业的股权也会发生转移，这就是合并企业在接受被合并企业资产的同时，将居民企业的股权作为对价支付给被合并企业的股东。在该种情形下，居民企业的股权作为标的资产，对集团内部整合而言，其路径是“子转母”的情形，仍然不能达到“母转子”适用特殊性税务处理的路径要求。居民企业的股东假定是被合并企业，通过吸收合并，居民企业的股权也将被转移到合并企业。因为合并企业与被合并企业之间不存在100%母子公司关系，最终也不能实现“母转子”适用特殊性税务处理的要求。因此，横向的吸收合并也被排除在适用特殊性税务处理的范围之外。

2.纵向的吸收合并。纵向的吸收合并发生在母子公司之间。该类型合并按照被合并企业资产和债务的转移方向又可分为向上的纵向吸收合并和向下的纵向吸收合并。向上的纵向吸收合并属于母公司合并子公司，子公司的全部资产和负债向上转移到母公司，但是该类型不能满足特殊性税务处理的条件要求。向下的纵向吸收合并属于子公司合并母公司，母公司被子公司合并时，其全部资产和债务被转移到子公司，这包括了母公司持有的居民企业的股权，该种类型的合并满足适用特殊性税务处理“母转子”的路径条件要求。

综上所述，在所有企业合并类型中，仅有向下的纵向吸收合并能够享受递延纳税的待遇，特殊性税务处理的适用路径体现单一性，只能适用于子公司合并母公司。而在实践中较为常见的合并类型，如母公司合并子公司和子公司之间的合并等，均未能得到充分覆盖。

四、适用特殊性税务处理单一路径规则的局限

（一）税收中性视角下的跨国集团内部合并形式、路径及其税务处理

在跨国集团内部整合中，出于资源配置和架构管理需要，其内部资产或股权转移的方式和路径是多种多样的。对于企业合并，既可能是纵向的母公司吸收合并子公司，也可能是纵向的子公司吸收合并母公司，亦可能是横向的子公司之间的吸收合并，还有可能是各种新设合并。在这些合并形式中，目前我国规定只有纵向的子公司吸收合并母公司这一种形式才允许适用特殊性税务处理，而其他形式没有给予法律明确，不能享受递延纳税的待遇。然而，这些形式在经济实质上，不管是纵向合并还是横向合并，被合并企业的资产或股权并未脱离集团内部，而且其运营不会发生重大改变，被合并企业的股东的经济利益持续性并未终止，按照所得税并购重组特殊性税务处理的立法逻辑，权益投资者对其投资利益在重组后仍然保持对转移资产或股权的拥有和控制，其投资利益并未在交易过程中实现，目标企业隐含的资产增值利益不宜进行所得的确认。

“根据外部征税原理，国家原则上对市场主体内部行为不予征税，而只对其外部行为征税。也就是说，国家对于符合独立竞争原则等税法规则的主体内部机构之间的财富转移，不应当征税。”“绝大多数国家允许拥有共同所有权的集团公司以免税方式进行改组，因为在这种情况下，所有者权益的连续性和经营的连续性都是绝对能满足的。仅仅是法律形式的改变而不是经济实质的变化。”特殊性税务处理规则的立法设计基于股东权益的连续性和营业的连续性，目的是使重组交易保持中性。我国现行重组企业所得税制的立法设计，对于不同路径下的合并形式给予不同的税收待遇，从而会对投资者的市场行为产生影响，使市场发挥资源配置的效率降低，违背了税收中性原则的核心思想。

其实，如果跨国集团内部整合中母公司合并子公司只是为了享受免税待遇，但当法律规定不能享受特殊性税务处理待遇的情况下，母公司可以不采取合并的方式，而是分步交易，从而避开纳税责任，达到相同或相似的目的。第一步，由子公司先在本国设立一个孙公司。第二步，子公司将直接持有的居民企业股权转让给孙公司。这一步骤符合特殊性税务处理的条件，可以按照59 号文件第七条第一款执行。第三步，该子公司将直接持有的孙公司的股权转让给母公司。以上步骤的实质是该子公司将直接持有的居民企业股权直接转让给母公司的交易转化为间接股权转让。直接转让不能适用特殊性税务处理，而该项间接转让可以根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称7号公告），避开纳税责任。在这种情形下，中国并无税收管辖权。7号公告第六条规定非居民企业间接转让中国应税财产同时符合三项条件应认定为具有合理商业目的，被称作“集团内部重组安全港”规则。该规则是重组税制的进步，是对于正常的非居民企业重组的政策支持，增加了政策的适用性，有利于境外企业资产重组的正常开展，同时，对我国来讲，更加有利于吸引外资。最后，母公司吸收合并该子公司，从而达到将居民企业股权转让给母公司的目的，同时实现母子公司吸收合并。两种重组形式路径不同，但达到了相同或相似的目的，区别只是在于分步实施时子公司要保持孙公司的股权超过三年。相同或相似的交易应当给予相同的税收待遇，这是税收中性原则的核心思想，也是检验一项税制是否合理的标准。

（二）非居民企业集团境外内部合并特殊性税务处理规则的适用性较差

我国目前对于非居民企业集团境外内部合并特殊性税务处理规则的适用，排除了新设合并的类型，在吸收合并中，又排除了横向合并，最终仅能适用于向下的纵向吸收合并这一狭窄又在实务中很少采用的类型，该项政策在实践中适用性较差。同时，我国对于非居民企业集团境外内部合并适用特殊性税务处理的门槛较高，不仅要满足合理商业目的、股东权益连续性和营业连续性要求，还要满足“100%控股集团关系”和“直接持股”两个硬性要件以及单一路径要求。在实践中，集团内部整合往往出于经济结构或战略布局调整的需要，在股权架构设计时很难同时满足这些条件。

（三）特殊性税务处理单一路径规则对吸引外资的影响

当前，我国一方面在改革开放四十多年的基础上继续做好“引进来”的工作，通过不断完善法治，减少限制，进行税收支持，降低制度性交易成本，优化营商环境，吸引外资；另一方面，鼓励企业“走出去”。新时期的改革开放既强调“引进来”，又注重“走出去”，这是一种更高水平的双向开放。但对跨国集团境外内部合并整合除了向下的纵向吸收合并以外都要进行征税，会增加其整合成本，从而对吸引外资构成影响。况且，国务院在2014年就提出优化企业兼并重组市场环境的意见，要求修订完善特殊性税务处理的政策，扩大特殊性税务处理政策的适用范围。因此，有必要尽快针对跨境重组适用特殊性税务处理的范围作出规则的完善。

五、非居民企业集团境外内部合并特殊性税务处理规则的完善

（一）居民企业集团适用特殊性税务处理规则的借鉴

对我国居民企业集团内部资源的整合，企业重组税制给予了充分的考虑，逐步推出了具体的特殊性税务处理政策。在企业集团内部，企业合并各方如归属于同一企业控制且无对价产生，即可适用特殊性税务处理。另外，在全资直接控制下，股权或资产可以按照横向或纵向依账面净值被划转，在满足合理商业目的的前提下即可选择递延纳税处理。对非居民企业集团重组在立法时采取了谨慎的原则，这一方面出于我国当时税收征管能力较为薄弱的现状，容易产生税款的流失；另一方面，跨境重组往往比较复杂，税收管理成本较高。随着我国征管能力的不断提高和信息技术的逐步完善，对非居民企业集团内部合并重组税制立法应充分参照居民企业的立法经验，同时体现税收公平和税收中性，适当放宽非居民企业境外合并适用特殊性税务处理的范围，给予其与居民企业集团同等或相似的待遇。

（二）非居民企业集团境外内部合并适用特殊性税务处理规则放宽的前提

税收是一个国家主权的体现，而跨境重组往往涉及不同国家征税权的问题和税收利益的分配。在目标公司为居民企业的情形下，我国具有征税权。政策放宽的首要前提是保证我国对居民企业的税收管辖权。同时，居民企业股权所代表的财产增值的预提所得税税负至少不能降低，否则容易导致税款的流失。

（三）非居民企业集团境外内部合并适用特殊性税务处理规则的完善

“集团内部重组安全港”规则为非居民企业直接转让居民企业股权提供了立法参照。为了避免目前我国对于非居民企业集团境外内部合并适用特殊性税务处理规则单一路径的弊端，有两种方法可以选择：其一，重构59号文件第七条有关跨境重组的内容，将仅有的“母转子”类型扩大到“子转母”和重组当事各方应受同一或相同多方企业直接控制等多种类型。其二，放弃72号公告对59号文件的从属与解释的法律属性，单独制定有关非居民企业集团境外合并导致居民企业股权被转让的情形而适用的特殊性税务处理的规则，进一步放宽适用范围。不仅纵向的向下的母子公司合并可以适用，而且可以扩大到纵向的向上的母子公司合并，以及横向的子公司之间的合并等这些最为常见的重组形式，将吸收合并与新设合并形式充分覆盖，进而彰显立法技术的科学性，提升税制的适用性，改善税收的经济效率。如此，税收环境的改善将与“引进来”和“走出去”的国家战略相得益彰，对于我国新时期的改革开放将产生积极的促进作用。

                                                                                           （责任编辑：焦嫣然）

【作者简介】

李辉，中国政法大学民事经济法学院